O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para esclarecer que o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal, e não o efetivamente pago. Caso esse entendimento prevaleça no placar final, no julgamento da chamada tese do século, será uma derrota bilionária para a União.
Essa opção pode dobrar o impacto fiscal da decisão da Corte, até hoje calculado em R$ 258 bilhões em cinco anos, segundo estimativa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
A União pleiteou junto ao STF que o ICMS a ser retirado da base do tributo federal fosse o efetivamente pago. No entanto, a relatora da ação, ministra Cármen Lúcia, reforçou a posição de que todo o valor destacado como ICMS na nota fiscal deve ser descontado da base de cálculo do PIS/Cofins.
Como o valor do ICMS destacado costuma ser maior, isso beneficia o contribuinte, mas "sangra" a arrecadação federal. Além da relatora, votaram pelo desconto do ICMS destacado os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski.
Moraes ressaltou que a União, enquanto pôde cobrar PIS/Cofins sobre os valores de ICMS, aceitava a cobrança sobre o ICMS destacado.
"A Receita cobrava, e a União não reclamava. Não, era aceito normalmente", disse o ministro. "Se a União aceitava, me parece que não há um motivo para não aceitar, salvo se a União pretender devolver tudo que ela recolheu dentro do que ela agora afirma que é cumulativo", acrescentou.
O ministro Kassio Nunes Marques abriu divergência nessa questão e entendeu que o desconto deve ser do ICMS efetivamente recolhido. Ele foi acompanhado pelos ministros Luis Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Nunes Marques ressaltou que parte do ICMS destacado na nota fiscal é aproveitado pelo contribuinte como crédito.
"A União sustenta como critério de exclusão o ICMS líquido. Alega que, caso excluído o ICMS destacado, haveria aproveitamento cumulativo do crédito", disse. "Compreendo que deve prevalecer o critério do ICMS líquido, devido em cada etapa da cadeia de circulação, ou seja, o saldo do crédito apurado e devido por cada contribuinte", acrescentou o ministro, em entendimento alinhado com o desejo da União.
Para Nunes Marques, em caso de desconto do ICMS destacado na nota fiscal, ocorreria o aproveitamento acumulado desses créditos. "Certamente haverá enriquecimento sem causa do contribuinte", afirmou.
Apesar do impacto significativo na definição da exclusão do ICMS destacado, a modulação dos efeitos retroativos da decisão do STF pode atenuar o baque nas contas, segundo fontes. O Supremo decidiu, também, pelo placar de 8 votos a 3, por aceitar o pedido da União de modulação dos efeitos da decisão.
Em outras palavras, conforme informações da Silveiro Advogados, o tribunal impôs limite temporal ao exercício do direito pelo contribuinte. Isso para que a decisão no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo das referidas contribuições passe a ser válida somente a partir de 15 de março de 2017 - data da sessão de julgamento em que o tema foi decidido originariamente.
Informações da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apontam que, dos 56 mil processos mapeados sobre esse assunto, 78% foram ajuizados após a decisão do STF em 2017. Sem a modulação, eles também poderiam buscar ressarcimento dos pagamentos a mais feitos à União.
Sobre estes casos que já tiveram o trânsito em julgado pairam dúvidas, observa o sócio-diretor do Tax Group, Pedro Schuch. “Essa é a dúvida que fica no ar, não se sabe o que vai acontecer. Poderemos ter uma ação recisória – que é uma ação para cancelar as anteriores – para esses casos ou não”, especula Schuch.
Fonte: Jornal do Comércio 16/05/2021
